莫紀宏副所長率法學所國際法所代表團訪問墨爾本大學

莫紀宏副所長率法學所國際法所代表團訪問墨爾本大學

2016年5月1日至5日，應國際憲法學協會和澳大利亞墨爾本大學法學院的邀請，中國社會科學院法學研究所副所長、國際憲法學協會副主席莫紀宏研究員率領中國社會科學院法學研究所國際法研究所代表團一行四人（代表團成員包括莫紀宏研究員、法學所支振峰副研究員、王小梅副研究員和國際法所田夫助理研究員）對澳大利亞墨爾本大學進行了為期三天的學術訪問。在訪問期間，代表團出席了5月2日至3日由國際憲法學協會組織的主題為“看不見的憲法：比較的視野”墨爾本圓桌會議，并在圓桌會議上做了積極的發言。莫紀宏副所長作為國際憲法學協會現任副主席還出席了3日下午舉行的國際憲法學協會執委會會議。4日上午，代表團與墨爾本大學法學院舉行了中澳比較法研討會。墨爾本大學副校長西蒙?埃旺斯（Simon Evans）教授和國際憲法學協會第一副主席、墨爾本大學法學院安德利亞?斯通（Adrienne Stone）教授等參加了研討會。研討會期間，雙方就外國人權利、外國非政府組織管理、移民權利等問題展開了充分和熱烈的討論，雙方各抒己見、達成了很多共識。研討會結束時，莫紀宏副所長還代表中國憲法學研究會向墨爾本大學圖書館和墨爾本大學比較憲法研究中心各贈送一套由中國憲法學研究會組織翻譯、中國檢察出版社出版的《世界各國憲法》。雙方表示，今后要在研究生培養、學者交流等方面開展廣泛和有效地合作，進一步加強中澳法學界的相互交流。（中國法學網記者報道）

中澳比較法研討會圓滿舉行

2016年5月4日上午，中國社會科學院法學研究所國際法所訪澳代表團一行四人與澳大利亞墨爾本大學法學院舉行了“中澳比較法研討會”。參加此次會議的中方代表有法學所副所長莫紀宏研究員、支振峰副研究員、王小梅副研究員和國際法所田夫助理研究員。澳方專家有墨爾本大學副校長西蒙?埃旺斯（Simon Evans）教授和國際憲法學協會第一副主席、墨爾本大學法學院安德利亞?斯通（Adrienne Stone）教授等。此次“中澳比較法研討會”是根據2015年12月墨爾本大學副校長西蒙?埃旺斯（Simon Evans）教授訪問法學所參加2015年法治國際論壇時與法學所達成的雙邊學術交流協議舉行的。研討會由西蒙?埃旺斯副校長主持。西蒙?埃旺斯副校長首先介紹了墨爾本大學法學院招生情況以及留學生的分布狀況、墨爾本大學法學院的課程設計以及主要研究課題，國際憲法學協會第一副主席、墨爾本大學法學院安德利亞?斯通（Adrienne Stone）教授還具體介紹了墨爾本大學比較憲法研究中心近年來在全球范圍內開展學術交流和合作的情況。

此次研討會主要是圍繞著“外國人權利”、“外國非政府組織管理”和“移民權利”這幾個雙方都感興趣的議題展開的。安德利亞?斯通（Adrienne Stone）教授詳細介紹了近年來澳大利亞政府在保障移民權利和外國人權利方面所采取的重要政策，指出澳大利亞迄今為止對移民問題還是采取比較寬松的政策，對在澳的外國人權利保護方面也存在著比較完善的法律體系。西蒙?埃旺斯副校長指出，對外國人和移民權利的保護既要考慮到基本人權保護的國家責任，也要考慮到各國具體的情況。澳大利亞是英聯邦國家，在保障外國人權利方面受到英國傳統法的很大影響。莫紀宏研究員向澳方專家詳細介紹了中國全國人大常委會剛剛通過的《外國非政府組織管理法》的立法目的和立法任務，指出中國出臺《外國非政府組織管理法》是基于中國現行的制度環境，由于目前中國還缺少個人破產制度，由個人承擔非政府組織活動的全部法律責任制度條件不太成熟，所以，必須要對外國非政府組織采取比較規范和嚴格的登記管理制度，另外，由于中國全國人大剛剛通過了《慈善法》，對慈善組織的合法性以及活動方式也有明確的規定。因此，必須要對過去疏于管理的在華外國非政府組織加強管理，特別是要從稅收管理角度來規范外國非政府組織的各項活動，從而保障正常的法律秩序。支振峰副研究員也指出，中國全國人大常委會制定的《外國非政府組織管理法》的立法調整范圍和事項并沒有超過國際社會的通例，不存在無端限制在華外國非政府組織合法活動的問題。只要是依法開展正常的公益活動的外國非政府組織，都可以放心地依法在華開展各項公益活動。

研討會在熱烈和友好的氣氛中舉行。會議結束時，莫紀宏副所長還代表中國憲法學研究會向墨爾本大學圖書館和墨爾本大學比較憲法研究中心各贈送一套由中國憲法學研究會組織翻譯、中國檢察出版社出版的《世界各國憲法》。西蒙?埃旺斯副校長和安德利亞?斯通教授分別代表墨爾本大學圖書館和墨爾本大學比較憲法研究中心對中國訪澳代表團表示了衷心感謝。雙方都表示今后在比較憲法、國際人權保護等領域應當加強學術交流，促進法學所國際法所和墨爾本大學法學院之間的友好合作。（中國法學網記者報道）

看不見的憲法：比較的視角

——國際憲法學協會墨爾本圓桌會議綜述

2016年5月2日至3日，國際憲法學協會（IACL）在澳大利亞墨爾本大學舉辦了題為“看不見的憲法：比較的視角”圓桌會議，來自世界各地近50名憲法專家和學者出席了此次研討會。國際憲法學協會副主席、中國社會科學院法學研究所副所長莫紀宏率領中國法學會代表團一行四人出席了此次研討會，并參與了會議的發言和討論。

此次會議圍繞著“看不見的憲法”這個研討主題，分別從亞洲、中東、歐洲、澳大利亞幾個角度深入探討了“看不見的憲法”對各國日常法律制度運行所產生的影響。會議期間還舉辦了兩場學術講座，一場是由現任國際憲法學協會主席、哥倫比亞前憲法法院院長馬紐愛爾?胡塞?色拜他?埃斯皮諾薩（Manuel José Cepeda Espinosa）所作的主題為“和平進程和憲法：制憲就是制造和平？”的講座；另一場是由國際憲法學協會前任主席、墨爾本大學法學院切爾麗?桑德斯（Cheryl Saunders）和南非約翰內斯堡大學查勒斯?佛母拜德（Charles Fombad ）共同主講的“非洲憲政中的分權”主題講座，來自墨爾本大學法學院的師生與出席國際憲法學協會圓桌會議的嘉賓共同參與了上述學術講座。國際憲法學協會墨爾本圓桌會議期間舉辦的學術講座和主題會議討論的議題都是當今世界各國憲法發展中遇到的最前沿和最復雜的問題，各國憲法學者們匯聚一堂，暢所欲言，表達了各自的學術觀點，形成了許多共識。

在圓桌會議第一單元“概念和理論問題”研討中，來自美國喬治敦大學的拉賴?叟拉姆（Larry Solum）教授做了主題為“成文和不成文憲法”的演講。他指出：首先，理解憲法的時候，需要理解憲法賴以存在的交往環境，例如美國憲法1787年制定的時候，20美元的價值很顯然與今天是不一樣的，因此，對憲法相關條文的理解就必須隨著交往背景和環境的變化而隨之改變。不過，通常以交往背景來理解憲法的含義，必然會產生很多的爭議，需要對交往背景作出很好的界定。其次，要把握憲法中的限制原則，要在憲法的限制中來理解憲法的含義。憲法尤其是限制了地理學意義上的隨意適用，給定了比較明確的含義限制范圍。美國憲法修正案規定憲法沒有規定的權利由人民保留，可以很好地限制聯邦和地方政權隨意解釋和限制人民的權利。另外，憲法還可以從外部的環境中加以借鑒。例如，美國也可以向南非的憲法制度借鑒一些原則，再如可以借鑒一些現代民主原則來理解憲法的含義。其實，美國的憲法修正很難，看不見的憲法要成為看得見的憲法，需要經過非常嚴格的程序，由此可見，對“看不見的憲法”的理論要求是很高的。來自澳大利亞昆士蘭大學法學院的凱特琳?高斯（Caitlin Goss）教授發表了主題為“過渡憲法和看不見的憲法”的演講。她認為，過渡憲法的任務通常是為了表達能夠看得見的憲法，看不見的憲法不僅僅包含在憲法文本中，還隱含在具體的各項法律法規中。憲法法院在適用憲法的過程中，會不斷地去發現憲法中所包含的原則原理。一些看不見的原則限制了憲法的基本內涵。永久性的憲法文本是看得見的憲法，其中包含了絕對的民主、法治和人權理念，但過渡性質的憲法則相對包含了看不見的憲法的現實需要。憲法法院總是要通過憲法適用來維護過渡性質憲法的合法性。憲法法院還會運用一些政治考量尺度來解釋憲法的含義。墨爾本大學法學院帕特立克?愛摩通（Patrick Emerton）教授在主題為“關于不成文或看不見憲法的思想”講演中指出：對成文憲法的影響首先來自于清晰地表達憲法的聲明和解釋，其次來自于在關于憲法含義辯論中對一些共識的認可和承認，再次，在關于憲法含義爭議中如何把不同意見整合起來或者是在兩種不同的意見中找到一個協調和連接的方法也很重要。此外，還有一些在憲法適用時的參考資料，這些資料中有些元素可以被憲法文本所接受的。在比較不同憲法文本時也可以評定哪個文本中的含義更具有一般適用的意義。例如，關于憲法文本中的個人尊嚴，要想給人的尊嚴作出準確的解釋，必然就要提供各種各樣的證據來形成一個關于個人尊嚴的思想和觀念體系。墨爾本大學法學院路路?威斯（LuLu Weis）博士在發表評議時指出，看得見的憲法文本中實際上已經包含了看不見的憲法內涵。塔蘭?凱坦（Tarun Khaitan）博士在評議時也認為，憲法適用時很容易受到解釋原則和方法的影響。

在圓桌會議第二單元“亞洲的觀點”主題發言中，來自澳大利亞悉尼法學院的西蒙?布特（Simon Butt）教授做了題為“印度尼西亞的憲法適用”的報告。在主題報告中，他指出：印度尼西亞法院在過去的30年中通常按照法治原則來適用憲法和法律。法院并沒有關于憲法適用的整體觀念。法院按照憲法的規定應當秉承司法獨立原則，但實際上做得不理想，法院一般也無法對程序性權利做最終的表態，呈現出司法消極主義傾向。2011年議會制定了一個旨在控制憲法法院對憲法進行任意解釋的限制性法律。但法院也開始對人的尊嚴表現出積極的解釋姿態。來自美國喬治敦法律中心的約耐?忒（Yvonne Tew）副教授在主題為“馬來西亞看不見的憲法”發言中強調指出：馬來西亞的現代法律制度中存在著世俗憲法與伊斯蘭法律傳統之間的沖突。對世俗憲法的適用存在著如何運用伊斯蘭法來進行解釋的問題。1988年馬來西亞最高法院明確地宣布現行憲法是基于世俗理念產生的。伊斯蘭婦女可以與天主教的情人結婚。但傳統的伊斯蘭法是禁止的。法院在解釋憲法第3條關于伊斯蘭屬于國教的時候，主要還是從政治角度來解釋。在民事法院，伊斯蘭法的影響還是主流的。憲法第3條國教的規定只是象征性的。對伊斯蘭法如何在憲法中加以適用，通常是通過憲法修正案來完成的。來自韓國憲法法院的金忠哲（Jongcheol Kim）法官在主題為“看不見的憲法真的看不見嗎？韓國憲法審判文書中的某些反應”發言中指出，在韓國憲法法院的審判中，看不見的憲法被分為兩類，一類是可以明確感受到的看不見的憲法，另一類是從憲法文本中是可以看得見的。憲法文本通常會告訴法官憲法文本中可以邏輯化地導出的憲法內涵。對于憲法倫理，是需要在憲法審判中認真加以甄別的。憲法原則并不是看不見的，而是象陽光一樣看得見的。憲政理念怎樣進入憲法審判中？這需要進行憲法對話。首先是政治自由主義原則。憲法審判最后還是需要民主原則和機制來決定。即便是憲法習慣也不能被隨意適用。實際上，憲法法院中的多數決被作為看不見的憲法來對待也只是依賴司法民主原則的支持。少數人意見也包含了看不見的憲法的因素。多數與少數意見對補充憲法文本的不足都是有價值的。墨爾本大學法學院的威廉姆?帕特賴（William Partlett）博士在評議中指出：法治原則被運用于司法審判中，成為一項重要的司法原則。但是，在不同的法院，對于世俗社會在多大程度上能夠接受宗教原則的憲法解釋是不一樣的，這也決定了憲法同一性內涵是多元化的，憲法文本必須尊重少數派的意見，憲法同一性不同于憲法一致性，民主程序產生的一致性可以直接作出看得見的結果，憲法同一性恰恰是整合不同意見于一體的看不見的結果。

在圓桌會議第三單元“歐洲中東的觀點”主題發言中，來自美國的華盛頓大學的魯塞兒?米勒（Russell Miller）教授在“德國的憲法適用：大陸法的影響”發言中指出：美國教授給美國學生講授德國憲法必須要講文化歷史。必須要在英美法與大陸法之間尋找一些共同點來講授德國法才能讓美國學生更好地理解德國法。當然，普通法的知識對于德國憲法文本也有很大的影響。特別是二戰之后，英美法的憲政觀念對德國憲法形成了巨大的影響。但總體上來看，大陸法體系對德國憲法影響深遠。德國憲法的憲法結構和基本權利結構具有法典化的傾向，例如，德國聯邦基本法第1條的人的尊嚴的內涵和結構就受到了大陸法系法典化的重要影響。德國學者也習慣于將基本法視為法典。憲法作為法典涵蓋了所有州以及州與公民之間的關系，具有抽象的規范意義。憲法文本中很多是模糊不清的，必須留給立法機關來加以明確。大陸法系的傳統是讓立法者來完善憲法，而不是把這種權力留給法院。然而，普通法的憲政概念強調的是一種憲法秩序，可以有效地安置在德國“法治國”的法治價值秩序中來加以解釋，可以成為看不見的憲法來源。來自以色列特拉維夫大學的依都?巴拉特（Iddo Porat）教授在“沒有憲法的憲法革命：以色列憲法審判的文本和缺陷”發言中指出：以色列屬于不成文憲法，到網上很難找到被稱為成文憲法的以色列憲法。憲法不是一個非常清晰的事實。憲法需要收集和整理各種憲法價值和規范匯成一個整體。1992年曾經搞了總體性權利法案。以色列有一些比較集中性地體現憲法思想和價值的法律、法規，把這些法律法規匯集在一起可以形成憲法的框架。并且依靠法院的司法解釋來闡明憲法本身的內涵。憲法的觀念是確定的，但憲法的適用缺少靈活性。幾年前確實有一些憲法專家在討論是否要搞一個基本法，而且也搞出樣本，但最近又有了新的想法，呈現出不同的發展方向。在大學教育中，確實在憲法與行政法等公法之間比較難以區分學科的界限，憲法的成文化要求有較強的學術影響。

在圓桌會議主題為“歐洲大陸的觀點”網絡會議上，來自愛爾蘭的愛萬?卡洛蘭（Eoin Carolan）博士作了主題為“愛爾蘭自然法的演變”的學術報告。在該報告中，卡洛蘭博士指出，愛爾蘭的自然法是真正的憲法，在文本憲法和憲法的身影后面有著真正的憲法，即自然法。從歷史上來看，基督教教義對愛爾蘭自然法的影響不可忽視。自然法是看不見的憲法。國際憲法學協會秘書長大衛?布列希特（David Blichitz）在評議時指出，現代社會中，憲法反映了民主的價值，由議會起主導作用。自然法的原則只能在司法個案中得到體現。不過，自然法對于司法的積極作用仍然是有意義的。如難民問題的解決，適用自然法原則是有積極意義的。確實存在著法官們只是依據憲法文本來處理案件引發了不可調和的爭議，給社會穩定造成了巨大威脅的現象。而自然法卻在某種程度上能夠為憲法之中的社會責任的承擔提供道德上的依據。在網絡會議上，加拿大多倫多大學大衛?夏德曼（David Schneiderman）教授在主題為“加拿大的不成文憲法原則：天才式的抑或是戰略性的”發言中指出，在加拿大存在公眾對法院判決的挑戰，主要來自魁北克的公民自治性議案。在實踐中，聯邦主義原則、民主原則、法治原則、憲政原則、人權保護原則等等這些憲法原則被有機地結合在一起謹慎地加以整合用在解決聯邦與州的關系問題。律師界試圖對“制約與平衡”原則進行各種監督，聯邦也嘗試與公眾進行對話，通過公眾對聯邦行為的合憲性監督來實現聯邦的基本憲法價值。聯邦主張取消持有武器的登記制度，而魁北克仍然謀求對持有槍支的登記制度。加拿大最高法院一般情況下并不喜歡引用其他國家法院的判例或者是法理。最高法院愿意按照自己的原則來解決問題。在加拿大，刑事法律由聯邦制定，所以，對于持有槍支的數據需要加以登記以便維護持槍秩序。聯邦法院并沒有法律義務與州進行協商，在這種情況下，州就容易挑戰聯邦權威。來自美洲人權學院的阿勒內?斯皮諾(Irene Spigno)教授在主題為“意大利憲法法院的‘附錄性判決’：創制憲法權利的一種路徑”發言中指出：意大利憲法法院一般會尊重當事人對自己所請求保護的權利的解釋，然后決定是否接受這種解釋。意大利憲法法院必須比較嚴格地適用法律的規定，不能對法律做過多的改變，所謂看不見的憲法需要受到當事人意愿的種種影響。

在圓桌會議第四單元“亞洲的觀點”發言中，來自印度的蘇迪爾?克里希那司瓦米（Sudhir Krishnaswamy）教授在主題中“看不見的憲法與基本結構準則”發言中指出：法院對憲法的解釋原則構成了看不見的憲法。印度最高法院曾經對憲法修正案作出判決，認為修正案違反了憲法規定的基本權利。法院認為憲法修正案是法律，不是憲法。法院在解釋憲法時堅持了三項結構性原則，包括不得違背憲法整體性原則、運用普通法原則以及從憲法文本來解釋憲法原則。最高法院一般不會接受隨意提出的“看不見的憲法”的觀念，特別是隨意采用從外國憲法實施中所發現的憲法原則。來自香港大學的陳文敏教授就“基本法文本背后：某些憲法元素”主題以及香港大學陳弘毅教授 “‘一國兩制’的憲法秩序：中國香港和澳門特別行政區的憲法審查和比例原則分析的成文和不成文基礎比較研究”主題做了發言，對香港基本法實施中如何發現看不見的憲法原則發表了看法。中國社會科學院法學研究所副所長莫紀宏研究員在評議陳文敏教授和陳弘毅教授的發言時指出，對于基本法含義的解釋不能簡單地從基本法的文本出發，而是要把基本法放在中國特色的法律體系中來考察，香港和澳門回歸之后，原有的法律已經成為“外國法”，中國憲法是在港澳特別行政區具有最高法律效力的法律。因此，法院必須要學會如何運用憲法來解釋基本法，憲法是站在基本法后面能夠看得見的。對于在香港繼續適用的英國法已經是具有中國特色的“普通法”，必須納入到中國憲法的解釋框架內。來自香港的羅沛然大律師對莫紀宏研究員關于中國特色的“普通法”概念和相關釋義表示了高度認可。

在圓桌會議第五單元“亞洲和澳大利亞的觀點”主題發言中，來自澳大利亞莫納什大學法學院的杰弗萊?高爾茲瓦塞（Jeffrey Goldsworthy） 教授做了題為“重溫澳大利亞的憲法適用”發言，他指出：要考慮在憲法文本背后的各種價值和理念，這些觀念先于憲法文本存在，沒有這些價值和觀念，憲法文本是不可能存在。這些是看不見的憲法。要善于從憲法的價值來源和哲學根據尋找解釋憲法文本內涵的依據?？吹靡姷膽椃o疑總是來自于看不見的憲法，不能將兩者截然對立起來。來自荷蘭蒂爾堡大學的翟晗博士做了“改革中的中國的看不見的憲法”主題報告，她認為中國改革開放以來正是依據實踐的需要，通過看不見的帶有政策性的憲法原則指導，很好地適應了法制建設的需要，也帶來一些需要加以規范的中央與地方關系問題。在單元評議中，來自悉尼大學法學院的特尼斯?胡克斯（Theunis Roux）教授認為，在對待看不見的憲法時，應當首先關注看得見的憲法，要從看得見的憲法中發現看不見的憲法，要重視憲法原則的作用，要在憲法解釋中盡量發現解決憲法文本內涵矛盾的方法，所以，關注憲法解釋的方法對于豐富憲法自身的內涵具有非常重要的意義。