孫憲忠：關于民法總則草案的修改建議

關于民法總則草案的修改建議

孫憲忠（全國人大代表代表證號0628）

本人關于全國人大常委會委員長會議提請審議的“民法總則草案”的審議意見，首先是對該草案表達的先進思想和立法技術進步表示衷心的贊賞。目前有媒體報道了一些單位和個人總結的該草案的“七大影響”、“十大亮點”等，但是在我看來這些總結都沒有指出要點。如果要說亮點，該草案相比以往的立法，其明顯的改進或者說亮點應該有三十多處，它們都會給我國社會的發展帶來積極的影響。僅僅從大的方面說，就有幾點很值得重視。比如，草案從“支撐國家治理體系”的基本法律這個角度闡明民法典的立法價值，這是以前沒有過的?！睹穹ㄍ▌t》制定時代，民法只是我國法律體系之中地位次要的一個部門法而已。另外，這一次民法總則的制定，提出了“講法理、講體系”的指導思想，確立了科學立法的觀念，這和《民法通則》制定時代的立法指導思想有天壤之別。這個新的指導思想，不但對民事立法而且對我國整體立法工作都有重大意義。在這個指導思想指引下，目前進行審議的民法總則的規范體系比較符合法律關系的法理，法律條文有很大增加，為滿足司法可操作性要求奠定了良好基礎。這都是顯著的進步。另外，該法提出綠色原則、細化法人制度、恢復法律行為制度本質、強調民事權利尤其是人身自由、人格尊嚴、投資權利、虛擬財產等，體現了現代社會對于民法制度發展的要求，這些規則意義都很大。至于具體條文方面的亮點，可以說是很多的，本人在這里不再贅述。當然該草案還有一些值得修改和斟酌的地方，在此提出，僅供參考（文中所引用的章節和法條，以全國人大官網公布的草案為準）。

一、指導思想

希望在立法指導思想部分，明確民法作為我國市場經濟立法的基本法地位以及人民權利保護的核心地位。

二、第一章

結構性建議：通過對這一部分內容的分析，我們可以看出總共有三個方面：一般規定、基本原則、法律適用。這三個部分的內容并不完全一致，因此我建議第一章分為三節，將這些問題逐一作出細致規定。

除此結構性建議之外，具體條文的修改建議如下：

1、第6條第2款所說的“交易安全”指代不明，容易產生誤解。建議做出明確的闡釋。

2、第9條行使權利的規定，放在這個地方不妥當，應該放在權利一章。而且該條文的內容不足夠，還應該明確指出：“民事主體行使權利，應該遵守國家法律、遵守公序良俗、誠實信用原則等?！蓖瑫r，該條規定在行使權利的同時“應承擔相應責任”的說法不妥。因為這里的責任指代不明，易生歧義。

3、第10條“處理民事糾紛”限制不當。應該許可當事人在未發生糾紛的情況下主動適用法律。建議修改為“民事法律關系的法律適用，首先應該適用法律；在法律未作規定時，可以適用合乎法律精神的習慣”。

三、自然人

關于“兩戶”，建議擴大我國城鄉家庭個體成員的法律資格，適應當前我國社會家庭中的財產權利已經向個人清晰化的實際狀況。

四、法人

總的建議：立法結構方面雖然不采用社團法人與財團法人的區分，但是在立法中還是應該進一步體現這種分類所建立的組織體規則:社團法人中強調成員權，強調決策機構、執行機構和監督機構的區分；財團法人強調其事務的社會監督，尤其是具有公立性質的財團法人的財務社會監督。

從我接觸到的學者和司法工作者的群體看，大家都看到了法人一章的規定確實在民法總則中具有核心價值，而且考慮到民法典的百年大計，希望這一部分的立法結構和具體條文的設置，還要在立法中仔細斟酌。多數人認為，目前立法機關所稱的，關于社團法人和財團法人的區分難以為我國社會理解的觀點，似乎并不能準確地表達我國社會對于法人分類的認識，其實很多人都知道社團法人和財團法人分類的科學價值，因此贊同這一分類。目前草案采取的將法人劃分為營利性法人和非營利性法人的基本類型的作法，確實有劃分不徹底的問題，因為確實還有“中間法人”存在的事實?？紤]到這一點，本人建議，這一部分的立法結構還是采取一般規范（民法法人）和特殊規范（公法法人）之間的區分為基礎；在民法法人規范之中，第一步規定體現社團法人與財團法人（也可以命名為捐獻法人或者捐贈法人）的區分；第二步規定社團法人之中的營利法人和非營利法人的區分，并承認中間法人的存在；第三步規定非營利法人之中公益法人和私益法人的區分。在立法結構上，可以先劃分為三至四節，規定民法法人，最后一節規定機關法人，但是這種規定也只是強調公法法人的特殊性就可以了。這種立法結構，能夠體現民法典的長遠思考，也方便下一步法律的司法貫徹。

關于現有方案之中的一些條文的具體建議如下：

1、第62條中“通過信息公示系統”幾個字可以刪除。

2、第72條中所示，合作社法人并不是依據民法法人規則設立的；與此類似的，還有“三資企業”，其法人設立也不是依據民法規則。建議一并列出。

3、第76條，關于“經理”擔任法人代表的問題，希望和公司法的表述保持一致。

4、第77條，營利性法人超越登記的經營范圍從事經營活動的，“依法承擔相應的責任”一句中“相應”一詞指代不明，從上下文分析，易生歧義，建議這個條文最好不寫。

4、第79條提到的營利性法人成員的規則，我認為表述明顯有誤。建議從成員權的角度，加強成員權的表述，體現權利立法的含義。目前的寫法至少從字面解讀的角度，沒有首先突出成員的權利，而先突出對成員的限制。文字表達像一個限制性立法。建議改變。

5、第79條規定成員問題，按照法人治理結構的邏輯，應該放在第76條之前。

6、非經營性法人種類比較多，建議這一部分進一步細化。

7、在事業單位法人中，推行法人治理結構的規則，要求這種法人普遍建立理事會和監事會，為這種法人的改革提供推力。

8、公法法人作為民事主體的特殊性，尤其是承擔民事責任的特殊性問題，應該有進一步明確的表達。

五、非法人組織

1、建議包括設立中的法人。這樣做邏輯清晰。

2、92條，要求非法人組織都要登記，這一點能否做到？比如驢友組織，體育愛好者組織，是否必須登記？我以為這一規定不太妥當，目前的寫法似乎還要再斟酌。

六、民事權利

這一部分的體例結構，我建議應該有大的改變。

1、指導思想：關于民事權利，希望進一步明確這一章規定的含義及其價值。我認為，該章關于民事權利的規定，并不僅僅只是對未來民法典之中民事權利的概括規定，而且還要考慮到我國大民法體系之中的民事權利。我國大民法體系，指的是包括商法體系、知識產權體系、社會法體系、以土地為代表的自然資源立法體系、以環境保護立法為代表的涉及民事權利保護的立法體系。這些權利涉及立法200多個，而這些法律中都有民事權利的規定。也就是因為這樣，我國民法大體系，也需要在民法總則之中建立“上位法”的概念和制度，以體現法律體系的和諧統一，并為民事法律的貫徹實施提供系統性指引。所以，本次民法總則之中關于民事權利的寫法，應該有更開闊的視野，應該更有涵蓋性。因此建議本章規定為三節或者四節，使其內容更加符合我國民法大體系的現實，也符合立法邏輯。

2、本章第一節為民事權利類型?？梢园壳暗囊幎?，另外，就民事權益的規定，應該再做擴大，可以擴大到環境、生態、大氣、水流等各方面的利用利益。

3、增加本章第二節，建議規定“民事權利取得和消滅的一般規則”。這一節的主要內容，是規定民事權利取得和消滅的“法律根據”，為除法律行為之外的其他民事權利發生變動的法律根據確立一定之規。

這一建議的基本理由是，這一部分規定在民事權利規則中具有基本意義，而目前我國立法尚無這一方面的規定。在本章中，可以就民事權利和義務發生的法律根據做出總括性的表述，體現依據公共權力、法律行為、事實行為、時效這幾種法律事實之間的差別和聯系。另一方面，也可以解決權利消滅制度、“事實行為”在目前的總則方案之中無法規定這個難題，彌補這個漏洞。

這一方面明顯的漏洞有三個方面：（1）目前民法總則方案，事實行為尚無處規定。下文法律行為一章，規定了法律行為這種民事權利變動的法律根據，而依據“事實行為”這種法律根據，目前在民法總則、其他法律中都沒有規定。這個體系性的漏洞應該彌補。

（2）目前的立法方案，就依據公共權力等發生民事權利取得和消滅的一般規則，尚無處規定。物權法第二章第三節雖然規定了物權依據公共權力發生變動的情形，物權法第四十二條規定了依據征收消滅民法所有權的規則，但是物權之外的其他權利依據公共權力取得以及消滅的情形，目前在民法其他部分尚無處規定?？紤]到這個問題意義顯著，因此需要在民法總則中專門列出，建議專門三四個條文規定一下。所以規定這一節是十分必要的。

（3）公證問題，在我國民法之中至今尚無任何反映，這是明顯的制度漏洞。鑒于公證制度在我國已經發展成熟，公證作為對于民事權利義務有重大影響的法律事實，將其寫入民法總則應該說毫無理論障礙。因此，建議在本章本節用二至三個條文寫公證。

4、增加本章第三節，建議規定：“民事權利的行使與保護”。在此彰顯權利依法行使的精神，將權利的行使再進一步的細化。規定這一節的目的，就是要消除我國社會某些人行使權利不守規矩的情形?，F實生活中這一方面的問題十分嚴重，所以需要明確建立細致的規則。

此外我們還可以發現，多數權利人行使權利的規則，在民法總則方案中一直都是未明確的。而多數人承擔義務和責任的條文已經在草案的其他地方都已經有所體現。多數人行使權利，比如民法上的合伙人行使權利的情形，家庭成員行使權利的情形，非法人組織成員行使權利的情形，還確實是個立法和司法問題。這個問題就是應該在權利行使的規則中得到解決的。

另外，也要規定“民事權利保護”這個非常重要的內容。目前，權利的保護這一制度在民法總則中體現比較弱，成為我國這一權利立法的短板。希望能夠在此承認自助和公立救濟的內容，補上這個短板。如果民法總則作為權利立法而沒有權利保護的規則，那勢必造成社會的誤解?！懊袷聶嗬谋Ｗo”這一制度，建議最后設立單獨一節規定。

5、在第99條之后，建議寫上“設立、行使民事權利，不得損害人身自由和人格尊嚴”這樣的條文，從民法的角度回應社會對于基本權利的要求。目前第99條的寫法，只是權利的宣告，和本人的建議要解決的問題不一樣。

七、建議增加“民事權利客體”一章，或者“物”一章

增加本章的理由，已經在2016年由本人領銜所提議案中做了充分表述。除這一議案中所提各個理由之外，目前有一些新的理由也很顯著。

1、第五章規定的是“民事權利”，其中一個條文（第104條）規定“物”，顯得邏輯不清晰，不符合“講法理、講體系”的立法精神。

2、無形財產，雖然部分內容在知識產權的客體范圍得到強化，但是還有一些無形資產無法體現。比如企業的特殊無形資產等。

3、動物保護運動不斷高漲，對動物的不當處分已經成為不文明的典型標志，保護動物的法律規范價值越來越大，民法總則應該體現其思想。

4、公物濫用、侵害以及保護的問題，現在已經非常嚴重，需要民法確定一定之規。目前可以說，私人侵占公物的情形十分普遍。大的問題，是占有公用物的公法法人，利用公用物開公司、辦學習班等賺錢。小的問題就到處可見了，比如城市之中的占道經營，占用公共草地水域經營等，已經非常多。我國公用物的法律地位，一直停留在政治口號上，沒有落實在法律制度上。所以我建議，民法總則應該從“公物只能公用”的角度，專門規定一節，對此建立一般規則。

5、第104條，“網絡虛擬財產作為物權客體”的表達不準確。

結合本人所提議案，可以看到民法總則中規定物的重大價值，希望立法機關予以考慮。

八、民事法律行為

這一部分內容本人已經提出了議案，建議參考。提出的疑問和修改建議如下：

1、目前的概念體系，無法體現法律行為和事實行為的區分。

2、“區分原則”已經被最高法院的司法解釋一再、持續地采用，而且據調查，它已經在我國法院系統獲得徹底認可。建議民法總則采納這一實踐證明的科學法理。

3、專門規定一節，規范涉及人身的法律行為。對婚姻契約（訂婚、結婚、離婚）、收養契約、其他涉及人身的契約建立上位法的規則。

4、規定法律行為的形式，或者表現形式的規則?？梢砸幎承┓尚袨榈男问揭?，比如關于設立、轉讓、消滅物權的法律行為的形式要件。

在規定法律行為的形式時，也可以在此規定公證制度，規定公證對于法律行為的確認作用，為我國社會已經非常重要、非?；钴S的公證制度，建立民法上的立法根據（當然，也可以從公證與一般法律事實制度的聯系，將其規定在民事權利一章之中）。

5、第124條與第133條的規定內容有重合。

6、第13條到第135條，關于法律行為無效的規定，后果太絕對，應該許可無效行為的“補正”。所謂補正，就是當事人對有缺陷的法律行為采取有效措施使得缺陷得以彌補的法律制度。這一點對于我國市場經濟的發展意義顯著。

九、代理

1、第150條規定的職務代理，不應該規定在“委托代理”一節，因為有些職務的產生，并不基于民法委托或者其他民法上的意思產生，而更多的屬于法定代理。

2、第151條、第152條的規定，也包含非委托代理的情形，建議斟酌表達方式。

十、時效、本法適用效力問題

1、第176條，將訴訟時效延長為三年仍然是不足夠的，建議延長到五年。

2、第175條，第二項，關于“登記的物權人請求返還財產”一句有如下問題：一是，所有權人的返還請求，都應該不適用訴訟時效，而不能僅僅只是登記的物權人。所以這一條文應該承認所有權人的占有返還請求權不適用訴訟時效，其他物權人準用這一規則。在這一條文中涉及的物權確認問題，可以交給“物權確認”的相關制度去解決，這樣我們就可以解決登記之外的所有權人返還請求權涉及訴訟時效的語言障礙問題。二是，該句話返還“財產”中的財產一詞含義太多，希望用“標的物”一詞替代之。

3、建議在民法總則中，明確本法和民法通則的關系問題等。

以上意見，僅供參考。

2016年7月3日