2013年7月我國同意以負面清單模式與美國開展雙邊投資談判，由此拉開了國內外商投資負面清單管理的試驗。同年7月3日國務院常務會議原則通過《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，9月27日國務院印發《中國（上海）自由貿易試驗區的總體方案》，明確要求，“借鑒國際通行規則，對外商投資試行準入前國民待遇，研究制定試驗區外商投資與國民待遇等不符的負面清單，改革外商投資管理模式?！蓖馍掏顿Y負面清單管理是我國積極適應國際投資新規則和主動深化改革開放的重大試驗，開創了我國對外開放的全新管理模式。外商投資負面清單是一個在國際法中出現的概念，世界上極少國家會在國內層面通過負面清單形式來進行外資管理。負面清單管理模式要求大量砍掉政府對外資的行政審批和對外資企業微觀業務的過多干預，將原本屬于市場的職能還給市場。同時政府將更多地專注于事中事后監管。
一、面臨的主要風險
從現有在國際上以負面清單方式進行承諾的非發達國家看，主要以小國為主，分為兩類，一類是國內經濟和產業發展基礎非常薄弱的，急切希望與美國等發達國家以負面清單方式換取本國其他方面的利益，包括對方對本國的大范圍援助，同時，也希望在充分和完全的市場競爭中發展本國產業，如越南；另一類是經濟實體較強、開放度較高，但本國產業體系并不完整的國家，如新加坡，它一直在高度開放中提升本國優勢產業。像我國這樣經濟體量龐大、產業體系完整齊全但競爭力弱的發展中國家，實施負面清單管理是獨一無二的，將不可避免地面臨各方面巨大的風險。
（一）陷入美國制度霸權的風險
從20世紀90年代開始，美國就極力在全球推行以其為主導的投資規則，服務于其投資領域的霸權國地位。金融危機后，為進一步壓制發展中國家尤其是我國的崛起，美國在積極倡導高水平的投資自由化的同時，加入競爭中立、環境、勞工等新議題，促進在區域范圍內率先形成新的國際投資準則。目前我國已基本接受美國主導的高標準的投資自由化，以負面清單模式進行中美投資談判。但由于雙邊投資談判是一項巨大的工程，費時費力，短時間內不可能有實質性的突破。在這段過渡期內，如果我國陷入對負面清單模式的過分崇拜，在國內改革沒有完全到位的情況下，激進、盲目地推進負面清單模式，為開放而開放，那會真正掉入美國設計好的制度霸權陷阱。
（二）讓渡國家核心安全的風險
負面清單最大的特點是大范圍讓渡國家的外資管轄權，因此，在承擔具有約束力的國際義務的同時，如何保障國家核心利益是東道國的最核心問題。即使如美國這般高調推行投資自由化的國家，其最根本的還是盡一切可能在開放中保障本國的核心利益。負面清單管理下市場基本是對外開放的，每個國家都會出臺相應措施來保障本國的核心安全和利益。我國之前由于對外資管理側重于準入階段，沒有完善的保障國家利益的安全門。如在國際層面上，對國家安全保障條款并不重視，很多協定中都沒有簽署這個核心條款；在國內層面，外資并購審查制度保障力度和可操作性差，也沒有起到真正的屏障作用。
（三）阻礙產業競爭力提升的風險
我國實施負面清單管理最直接的風險就是國內產業面對來自發達國家的強勢競爭。根據我國產業的發展情況，主要有以下幾種，一是我國原有的競爭優勢產業在過度開放后競爭力明顯下降；二是我國弱勢產業面臨激烈競爭后全軍覆沒；三是我國需要保護的新興產業在競爭中出現成長困難；四是沒有給未來產業發展預留足夠空間。這主要涉及到負面清單的制定，包括哪些行業和領域是需要國家保護并放入清單中，限制或禁止外資進入。如果清單過長，負面清單管理意義就不大，并且容易受到其他國家的詬病，達成國際協定也很困難；如果清單過短，我國的產業安全又得不到保障。
（四）監管體系不完善引發的風險
外資監管體系的完善是我國實施負面清單管理模式的基礎條件，這一點可能有別于越南等發展中國家的情況。主要原因在于，美國等發達國家對我國的發展、崛起和強大心存顧慮，發達國家希望通過負面清單和準入前國民待遇等全球投資新規則將我國納入其管控范圍。負面清單管理模式下，國家的行政壁壘將被大幅削減，發達國家對外資的監管主要依靠技術手段和技術壁壘。而我國一直以來實施正面清單管理，對外資的監管主要依靠行政手段和行政壁壘，一旦推進負面清單管理，行政手段和行政壁壘被取消，我國對外資的監管手段和監管方式將會嚴重缺失，包括政府監管能力嚴重不足，真正意義上的行業自律組織沒有建立，行業法律法規不健全。此外，由于法律體系的原因，我國實施負面清單管理的監管風險也大于美國。美國的法律體系國內法高于國際法，盡管政府在對外談判中達成了開放協定，但如果國會不通過，國內是不會承擔開放的國際義務，這給美國設置了一層保障。我國的法律體系剛好相反，國際法高于國內法，一旦在國際層面達成負面清單方式的承諾，將有開放的義務，如果監管體系不完善，引發的風險將是不可控的。
二、規避負面清單管理風險
負面清單管理模式不僅僅是一個對外開放的問題，更是一個對內改革的問題；不但涉及到我國自身改革，更會牽扯到與締約國在國際談判中的全面博弈。為避免實施負面清單模式引發過大風險，我國應系統通盤考慮，加快改革，完善條款，加強監管。
（一）推進外商投資管理體制全面改革
全面實施外商投資的準入前國民待遇和負面清單模式必然要求我國現有的外商投資由核準制向備案制轉變，除一些敏感和特定行業外，外資進入我國一律取消審批，直接備案即可。目前我國在上海自貿區內已實施外商投資備案制度。十八大三中全會后，國家進一步加快了外商投資審批制度改革，2013年12月，國務院發布《政府核準的投資項目目錄（2013年本）》；2014年5月，國家發改委發布《外商投資項目核準和備案管理辦法》（簡稱《管理辦法》）?！豆芾磙k法》第一次在全國范圍內改革了外商投資項目管理辦法，將項目全面核準改為有限核準和普遍備案相結合的管理方式。過渡期內，我國應通過不斷修訂《管理辦法》，進一步大幅度壓縮需實行核準制的外商投資項目，擴大實行備案制的外商投資項目。爭取在外資基本法修訂完成的基礎上，取消現有的管理辦法，通過外資基本法明確規定除行業法律法規另有規定或負面清單外，在全國范圍內對外商投資實行備案制。
（二）加快重點服務行業市場化改革
相比制造業，我國服務業發展和開放明顯滯后，尤其是像金融、電信等處于壟斷中的服務行業。因此，我國實施外商投資負面清單管理面臨的最大挑戰也在于服務領域，尤其是重點服務領域。墨西哥在北美自由貿易區中進行負面清單承諾之前，首先進行的是積極的國內市場化改革。我國上海自貿試驗區的設立主要目的也包括加快重點服務領域的創新和改革，尤其是金融領域，如推進利率市場化、匯率市場化、資本項下人民幣可自由兌換以及金融市場對民營資本的開放等。目前金融領域的市場化改革措施更多的是在局部展開，主要也是為了測試風險。此外，通信服務也一直是我國的壟斷行業，并且事關國家的網絡信息安全，因此，在我國全面實施負面清單管理模式之前也應在某些特定區域進行更深入的市場化改革。在局面進行測試風險和取得經驗的基礎上，重點服務領域的市場化改革應從點向面推進。只有完成重點領域尤其是服務業重點領域的市場化改革后，我國才有可能在實施負面清單管理模式下保障國家產業安全和經濟安全。
（三）組織修訂法律法規強化對外資的監管
修訂外資三法。我國現行的有關外資的法律主要包括《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》以及《外資企業法》（以下合稱“外資三法”）。最后一次修訂外資三法是在2000到2001年間，目的是加入WTO后，國內外商投資管理的法律制度與世界貿易組織的規則相銜接。經過多年發展，我國經濟和外商投資都發生了重大變化，外資三法和相關的實施細則在很多方面已不適應，尤其是2013年隨著上海自貿試驗區建立，我國外商投資制度開始出現重大變革，外資三法的修訂迫在眉睫，2013年12月9日商務部發布了外資三法修訂意見征集通知，外資三法已經列入十二屆全國人大常委立法規劃。為符合負面清單管理模式，外資三法修訂的總體原則應是：《公司法》應普遍適用于在中國境內設立的內外資企業的一般管理；外資三法應整合成統一的《外商投資法》。明確規定負面清單以外的外商投資有關設立、變更和終止的審批應被取消，現有對外商投資進行事中事后管理的年檢制度也應被更有效率的監管手段和方式所替代，如年度報告公示制度，完善信用約束機制等。
行業法律規范的完善。有必要對我國現有的法律法規進行系統的梳理和整理，尤其是涉及到服務業相關的法律法規，進行新一輪的廢、改、立，將嚴重過時的，不符合開放和發展需求的法律法規及時廢止；將部分過時的條款進行調整和修訂；將法律一直缺位的行業，根據開放和發展的新形勢，制定出部門法律法規。
（四）對產業進行全面梳理制定出符合國情的負面清單
保護傳統優勢產業中的中高端行業或子行業。建筑、運輸等領域一直是我國的傳統優勢產業，是服務貿易的重要組成部分。盡管我國在這些領域具有一定的國際競爭力，但涉及到其中的技術含量高，發展空間較大的行業或子部門，我國與發達國家如美國、日本等相比，競爭力明顯不足，因此，在設置負面清單時，應對相關領域給予一定保護，如建筑服務中機械裝備的租賃、維修、保養、出售及處置服務、工程設計咨詢等服務，運輸服務中的專業航空服務、飛機維修保養、內河運輸等。
保護金融、電信等重點領域中影響國家經濟安全的行業。應根據我國經濟和重點產業發展的特點，有重點地選擇保護措施，如保留外資設立金融機構的審批權限，對外資在我國設立分行以及從事風險很大的證券衍生業務尤其是期權、期貨保留較多限制。對外資進入基礎電信行業的股份限制，以及對外資進入衛星通訊市場（包括電話、電報、電臺、電視）等的限制，禁止外國經營或控制的公司獲得從事通訊傳輸的許可等。
保護文化、娛樂等涉及意識形態的敏感行業。對相關領域的敏感行業給予重點關注，包括廣播、影視、影院等領域的開放，通過設置嚴格的審批限制、業務限制、股比限制進行保護。
充分利用第二類負面清單為未來產業發展預留空間。韓國、墨西哥等非發達國家對美國承諾負面清單管理模式時，充分運用了第二類負面清單來保護產業的發展空間。這是因為第二類負面清單給予東道國較大的自主權，東道國可保留對不符措施進行修改或設立新的更嚴格限制措施的權利。因此，我國在以準入前國民待遇和負面清單進行雙邊投資協定和自由貿易協定談判時，應充分利用好第二類負面清單，除將金融等核心產業和部門放入第二類負面清單外，還應明確保留對本國現有產業尚未出現的新業態和未來出現的新的產業出臺不符措施的權利，為我國未來產業發展預留空間，維護我國產業利益和國家安全。
（五）完善條款保障國家核心利益
引入國家重大安全例外條款。美國等發達的國家，在積極推行其主導的負面清單管理模式時，都積極設置了眾多的例外條款，包括國家重大安全例外條款、政府采購例外條款、金融服務例外條款、稅收例外條款等，通過這些條款來保障國家安全。當然其中最重要的就是國家安全例外條款。由于現階段我國簽署的BIT和FTA，國家重大安全例外條款并不是必備條款，因此在負面清單管理模式時，應充分引進國家重大安全例外條款，并且賦予我國自行判斷重大安全的權利。同時借鑒美國等國家相關條款的締結經驗，進一步完善國家重大安全例外條款，明確規定締約方對受損方的責任。在涉及到重大安全例外的爭端解決程序中，規定國際條約優先于國際習慣法的適用地位，確保締約方對個案仲裁法庭法律適用的控制等。
對投資者對國家爭端解決機制的適用范圍進行限制。金融危機后，美國、歐盟等發達國家對投資者-國家爭端解決機制（ISDS）態度的逐漸轉變，一方面為了保留本國對外資的管轄權，在與發達國家簽署協定中盡量不適用ISDS；另一方面，為保護本國投資者的利益，與發展中國家簽署協定時，又極力引進ISDS，但對相關的適用范圍進行了限制。借鑒美國的做法，我國也應以充分保障本國利益為基礎，在與發展中國家簽署協定時，充分引進投資者對國家爭端解決機制，保護我國海外投資利益；與發達國家簽署協定時，如有可能盡量不引進投資者-國家爭端解決機制。同時在引進投資者-國家爭端解決機制時，尤其是面對發達國家，最好要求能在窮盡東道國救濟之后再適用ISDS，同時，完善ISDS，如明確投資定義、界定因投資產生爭議的范圍以及對有權提起仲裁的投資者進行嚴格界定等，保留我國更多的外資管轄權。
條款上盡量體現過渡性安排。充分借鑒墨西哥、韓國等國家的談判經驗，在條款措辭上應寬泛靈活，賦予更大的政策裁量空間。同時由于我國重點領域的國內改革不能一蹴而就地完成，因此，負面清單的實施應是循序漸進的。在與發達國家進行條款談判時，也應以國內的改革完成的時間為參照，在協定中相關行業的開放中安排過渡性條款，以免對國內產業造成重大沖擊，保護國家經濟利益。
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